(14)最后，程序主义法范式过度低估了在复杂社会经由民主商谈达成共识的困难：代表着不同功能系统运作逻辑和利益诉求的主体，根本上是在诸系统各自建构的不同世界之中认识和处理问题，这决定了不同主体之间的沟通潜藏着不同系统理性的诸神之争，并不是依靠更好的理由和语内强制力量就能够实现说服。
(13)高富平：《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法大学学报》1999年第2期。因而后现代法学的思路也应得到重视。
只不过人们一直不愿意放弃统一法源意义上的再法典化。如果法律是对社会关系的复写，立法就是没有必要的。法典时代的实质是对法典意义的阐释。既要看到法典化的拟制性、一般性、体系性、独立性、自主性特征以及削除规范矛盾、统一法源等意义，也要注意到反法典化、解法典化以及再法典化主张。对法典的思索牵涉诸多社会因素。
首先，法典编纂的理性追去表现在体例上的理性化追求。(三)法典化始终伴随反法典化思想 从辨析的角度看，反法典化也属于法典化语用。这样一套行动的参照框架被帕森斯称作是唯意志论的行动理论。
例如战士不再从事农业生产,而农民也不再从事战斗,二者都专业地从事某一方面的专门工作,从而在安全与粮食的需要方面形成绝对的相互依赖关系。(二)卢曼的功能系统分化理论 在一般系统理论的范式下,卢曼将社会分化的概念严格界定为系统分化。但正如上文所分析的,这并不足以否认,在进行中国问题的经验研究,以及针对当前中国社会出现的各种重大事件进行分析时,卢曼的社会系统理论,包括其中的功能分化理论,发挥卓越的参照框架的作用。这意味着,对系统内部分化出来的各个系统来说,环境就被分成了两个部分,各个子系统共享的环境,以及各个子系统各自的专门性环境。
卢曼借用了智利生物学家马图拉纳和法芮拉的自创生概念来描述此种一般系统的基本特征和规律。这种演化和发展进行到一定阶段,就形成了相对稳定的复杂社会结构和次级社会结构。
简单地说,在这个四空格的封闭图表中,其中的任何一个空格,都可以再一次被分成四空格的封闭图表,从而继续适用这种图表予以分析。这是现代社会的一个巨大进步。在这种情况下,无论是调控者、调控对象和调控工具,都受到了各自作为现代社会功能子系统的内在逻辑和界限的制约。例如,在帕森斯理论中,存在着层次化的不同社会系统(人格、社会系统、文化)。
因此,新开垦的农场,与旧农场相比,结构并没有发生变化,仅仅是原有结构的拓展和延伸。功能子系统的自主性,就源自各个功能系统功能的独一性。在此基础上,帕森斯又进一步阐述了社会系统的各种结构性要素。这四个要素并非独立的实体,而是互相渗透的。
更具体地说,社会系统是通过将个体的意图和目标,与个体在社会系统中所承担的各种角色关联起来,通过社会中其他行动者对该角色的预期,以及对个体违背该预期的各种惩罚,来引导个体的目标和意图,从而使其符合社会系统的规范。这就涉及到复工复产、供应链的恢复和调整等问题。
卢曼认为,社会的演化也符合达尔文的变异—选择—重新稳定化的演化公式。这就需要给系统留出额外的时间来进行专门性的处理和运作。
这样一个分析框架有其不可替代的优点,但也存在着不足,其中经常被人诟病的一点,就是其与社会现实差距过远。相对于传统的调控方式(即调控者通过命令和规范直接控制作为调控对象的个体)来说,此种调控方式要复杂得多,也间接得多。将这些材料综合起来,仍然可以大致勾勒出帕森斯的结构性分化的理论。事实上,在帕森斯的行动理论中,个人已经变成了社会系统的环境了。这些新现象、新特征、新趋势和新挑战都值得我们重视。在这两场重要的争论中,争论双方表面上讨论的是法律适用方法或宪法学研究方法的问题,但隐含在这些方法之争背后的,仍然是对法律是什么的认识分歧。
在理想的情况下,这些规范不但被行动者与目的关联起来,甚至还被当作行动目的本身。但帕森斯并未将一般系统理论贯彻到底,例如在帕森斯的理论中,系统内部虽然分化为四个不同的系统,但此时系统内部,子系统与环境的关系,就变成子系统与系统的关系与子系统相互之间的关系。
随着社会的演化,分工合作也逐渐发展起来,各个部分的劳动彼此的差异也越来越大,并且越来越被组织起来,形成相互依赖的关系。一般来说,工具主义法律观比较注重实效,根据法律调控的结果来评价法律。
卢曼的功能分化理论批判性地继承了19世纪英国斯宾塞的社会分化理论和20世纪美国帕森斯的功能分化理论,同时又更彻底地吸收了贝塔朗菲的一般系统理论、控制论等20世纪的最新科学方法论范式。此外,由于任何的行动,都必然是人类个体的行动,因此人类个体的因素,也必然包含在行动之中。
随后经济系统也不得不通过内部的运作,回应疫情防控带来的冲击。重点描述欧洲中世纪的封建社会,有一个非常明显的好处,就是它构成了现代功能分化社会的背景。其中,生理学系统满足的是适应行动环境的功能,心理学系统满足的是实现目标的功能,社会系统满足的是整合的功能,文化系统则满足了行动模式维持的功能。这意味着,此种处境之下的社会调控,必然只能通过这几个功能子系统的结构耦合关系所规定的方式和渠道进行。
越轨和冲突的问题,也被重新评价。本文限于篇幅和主题,不拟围绕这个问题展开论述。
这就是韦伯指出的社会行动。社会系统的基础是行动者的互动。
如何根据法律系统的内在特性,用好法律系统的优势和特长,利用法律系统做它最擅长的事情,就成了治理者在运用法律这种治理工具时,必须予以考虑的问题。在斯宾塞以后,社会分化的概念由于具有强烈的直观性和概括性,在社会学家中被广为接受,用来描述和理解现代性的发生及其后果。
相对于社科法学的微观研究,社会理论法学的一个特色和优势,就是研究的宏观视野,这种宏观视野包括两个主要的方面,一个方面是将法律作为一种社会现象置于社会总体图景之中,这可谓一种空间维度的宏观性;另外一个方面则是将法律置于社会演化史之中,寻找法律演化与社会演化之间的内在关联,这是一种时间维度的宏观性。当然,在法律系统的二值代码化运作之外,法律系统还存在着纲要的层面,作为对法律系统二元代码封闭运作的补充,增强法律系统在认知层面的开放性,从而形成法律系统运作封闭性和认知开放性的结合。帕森斯的结构性分化理论,无论是对社会学的理论和经验研究,还是对法理学、政治学等其他学科的研究,都产生了重要的影响。这五对范畴,可以用来观察和描述分化后社会系统的特征,也即,结构性分化后的社会系统具有普遍性、情感中立性、专门性、成就性和自我导向性的特征;而未分化的社会,则相对地具有特殊性、情感性、分散性、先赋性和集体导向性的特征。
经过四十多年的改革开放,中国社会日益成为一个超大规模的复杂社会。帕森斯用一种封闭的四空格图表法来表示四个系统所承担的四种功能,以及这些功能相互之间的关系。
这种四空格的封闭图表法,是帕森斯后期建构理论的基本方法。相对来说,卢曼的功能分化理论摆脱了AGIL四功能理论的束缚,从而功能系统的分出,也不再受到四个功能系统的数量约束,因此法律系统、教育系统、艺术系统等,也得以与经济系统、政治系统并列,成为同一个层次的社会系统。
例如,在各种不同场合,都能够听到如下一些意见,目前中国还不是一个功能分化的社会,功能分化是一个只发生在西方的事实。与帕森斯一样,卢曼的社会分化理论也是内在于卢曼的社会理论之中的,因此要理解卢曼的社会分化理论,就需要对卢曼的社会系统理论做一个最低限度的鸟瞰式的了解。